포럼제공

지난 23일 교육개혁과 의료일원화 포럼(대표 임장신, 이하 일원화포럼)은 온오프라인 동시 진행된 포럼을 통해 리도카인 2심 판결을 분석하고 향후 대응 방안에 대해 논의 했다. 

45대 집행부 차원의 최종 상고 확정 결정이 지연되고, 일각에서 상고 진행에 대한 우려가 제기되는 상황에서 본지는 지난 포럼 내용을 돌아보고 정리하였다. 

먼저 본 사건에 변호인단으로서 사건의 변론을 주도적으로 담당한 최혁용 법무법인 태평양 변호사가 리도카인 소송 경과와 대법원 판결 대응을 주제로 발제를 맡았다. 

발제에 앞서..

최혁용 변호사는 본격적인 발제에 앞서 ‘본 사건은 한의사가 마땅히 리도카인을 사용해야 한다는 의지를 가지고 44대 집행부 당시 시작했다’며 사건의 배경을 설명했다. 

최 변호사는 ‘당시 44대 집행부는 태평양에 본 사건을 의뢰하면서 최혁용 변호사를 소송에서 배제하라고 별도로 요청하였다’고 밝히며 

이 때문에 ”44대 집행부 당시 진행된 검사수사단계 및 1심 초기에는 최혁용이 서면제출 등 소송에서 배제되어 있었다. 

1심 공개변론을 앞두고 태평양이 판사나 검사의 전문적 질의에 답할 필요가 있다는 이유로 최혁용 변호사의 공판 참석을 다시 부탁하여 협회의 승인을 받고 재판정에 참석할 수 있게 되었다.  이때도 최혁용 변호사는 판사 질문에 대한 답변만 맡았고 그 외 프레젠테이션 등 공판 진행은 다른 변호사님들이 담당하였다. 

45대 집행부에서는 그러한 제한을 두지 않아 최혁용 변호사가 재판정에서 약침 사용 프레젠테이션, 최후진술,  변호인의견서 제출 등에 주도적으로 참여할 수 있었다.“고 하였다.

“대법원에서 지면 돌이킬 수 없다는 것은 오해, 소송의 의미는 판례 변경”

최혁용 변호사는 먼저 반드시 이 사건을 대법원까지 가져가야 하는 이유를 제시했다.

이미 한의사는 한약 및 한약제제만 써야한다는 대법판결이 있다

2017다250264 판결

최 변호사는 일각에서 제기하고 있는 대법원에서 패소할 경우 한의사의 리도카인 불가 결정이 확정되는 것 아니냐는 우려는 오해라고 설명했다. 이미 기존 대법원 확정판결(2017다250264)의 존재로 현재 기존 판례를 따를 경우 한의사는 한약과 한약제제만 사용할 수 있다며 리도카인 사용 확대는 해당 판례를 변경해야 가능하다고 설명했다. 이미 불가 확정이 대법원 판결로 명시되어 있기 때문에 더 확정되는 것은 불가능하다는 것이다. 

또한, 사건의 증거와 기존 판례 등 법리에 대한 확인을 기초로 이뤄지는 1심, 2심과 다르게 3심은 법률심으로서 법리에 대해 다툴 수 있기에 반드시 3심으로 사건을 가져가야 한다고 주장했다. 대법원에서는 기존의 판결기준을 재검토하고, 기존의 판결기준을 변경하는 선택을 할 것인지 를 다뤄볼 기회가 생기기 때문이다. 

판례 변경을 노리고 시작한 싸움

최변호사는 한의사는 한약과 한약제제만 사용해야 한다는 대법 판례가 있는 상황에서 사법적으로 가능한 선택은 판례변경뿐이며 이번 사안은 판례변경을 위해 적극적으로 시작한 재판임을 강조했다. 

이번 사안은 “과거 사건과 다르게 피해자가 없으며, 양방행위를 했다는 시술자의 자백이 아니라 한방의료행위 시술을 위한 봉독조제에 사용되었고, 봉독 시술시의 시술 통증을 조절하기 위한 목적으로 조제되었으며, 최종 시술된 것은 봉독으로 한방의료행위로서 시술된 것이라는 일관된 진술이 있다는 점, 또한 다른 양약을 섞어 사용하지 않다는 점 등에서 소위 클린한 사건”으로 대법원의 판단을 받아 보는 것이 이 소송의 의미이고, 이를 통해 판례를 변경하는 것이 궁극의 목적이라고 주장했다. 

상고를 포기한다는 것은 2심 판결을 인정한다는 것

최 변호사는 이번 사안이 대법원을 간다고 해도 실패할 가능성이 있으며 모든 대법원이 판례변경을 시도하지는 않는 다는 점 역시 강조했다. 하지만 이 사건 소송을 중단하면 현재 검찰 고발 및 사법심사 대상이 된 여러 한의사들은 유죄가 확정되고 과거 앞서 비슷한 선례를 겪은 골밀도초음파 사례처럼 리도카인이 한의사 손을 떠날 것으로 우려하며 이들이 대법원 확정 판결을 수 있도록 해야 한다고 목소리를 높혔다. 

적어도 상고심이 진행되는 상황에서는 유죄판결이 확정되지 않으며 현재 고발당한 한의사를 보호할 수 있는 가장 확실한 방법은 상고심을 진행하는 것이고, 그 과정에서 리도카인 사용 저변을 늘려가는 것도 중요하다는 것이다.  

“2심 판결 분석 및 비판”

이후 이어진 발제에서는 2심판결의 내용을 분석하며 주요 법리를 비판했다. 

기존 법리에 기초한 내용

먼저 2심 재판부에서 기존 대법원 확정판결(2017다250264)의 법리에 기초해 ‘한의사는 의약품이 한의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우에만 그 의약품을 처방·조제할 수 있고, 서양의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우에는 이를 처방·조제할 수 없다.’고 판시하였으나

한약(생약)제제의 제출자료와 의약품의 종류 및 제출자료의 범위는 동일한 내용으로 한의학적 입장에서 안전성, 유효성 심사기준이 별개로 존재하지 않는다고 비판했다.

2016도21314 판결

또한 2심 재판부는 2016도21314판결(초음파 전원합의체 판결)에서 새로운 판단기준에 관한 사정범위에 대해 진단용 의료기기에 한정된다고 보았으나 해당 판결문을 살펴보면 “한의사의 한방의료행위와 의사의 의료행위가 전통적 관념이나 문언적 의미만으로 명확히 구분될 수 있는 것은 아닐뿐더러, 의료행위의 개념은 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요에 따라 달라질 수 있는 가변적인 것이기도 하고, 의약품과 의료기술 등의 변화 • 발전 양상을 반영하여 전통적인 한방의료의 영역을 넘어서 한의사에게 허용되는 의료행위의 영역이 생겨날 수도 있는 것”이라고 설시하였다. 

위해 발생 가능성과 신의료기술평가

2심 판결은 한의사에게는 부작용 발생 시 필요한 에피네프린 같은 전문 의약품을 처방할 권한이 없고, 리도카인이 정맥에 잘못 주입될 경우 전신 부작용 가능성이 존재하기 때문에 한의사가 리도카인을 사용하는 것이 의료법의 위험 방지 목적에 반한다고 판단했다. 

이에 대해 리도카인의 위험성을 문제 삼는 논리라면 훨씬 높은 위험성을 내재한 한의사의 봉독 약침 사용 또한 금지되어야 하는 것 아니냐며, 리도카인의 부작용, 주의사항, 사망의 위험성, 부작용에 대한 의학적 조치의 가능성 여부, 정맥에 잘못 주사될 가능성 여부 등은 봉독 약침의 위험성에 내재하거나 흡수됨을 강조했다. 원래가 일반의약품으로 일반인도 자유롭게 사용하는 의약품의 위해성이 한의사 사용 불가의 근거가 될 수 없다.

또한 재판부에서 리도카인과 봉독의 상호작용에 대한 연구과 검증이 없어 신의료기술평가를 통해 검증을 받아야 한다는 판단에 대해,  “봉독과 리도카인의 상호작용에 대한 연구와 검증의 수준은 모든 다른 양약과 리도카인의 상호작용 연구와 동일한 수준이며, 신의료기술평가는 의약품 혼합 사용에 따른 상호작용 평가를 위한 제도가 아니라는 점에서 이러한 판단은 2심 재판부의 제도에 대한 이해 부족”임을 지적했다. 

이원적 의료체계의 취지

재판부는 이원적 의료체계의 취지도 주되게 고려하여 한의사가 한약이나 한약제제가 아닌 전문의약품을 처방하거나 치료용으로 사용하여서는 아니 된다는 명시적인 규정은 없으나 이원적 의료체계에 반한다고 판단하면서 크게 3가지 판단 근거를 들었다. 

①한의사는 의약품이 한의학적 입장에서의 안전성, 유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우에만 처방, 조제할 수 있다. 한약제제는 한약서의 원리를 심사기준으로 하여 안전성, 유효성을 심사한다고 규정하였다. 

②약사법은 의약품과 한약 및 한약제제를 명확하게 구분한다. 

③의약품 조제에 관하여 약사는 의사, 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 하고 한약사는 한의사의 처방전에 따라 한약을 조제하라고 하여, 의약품 조제에 관하여 양자가 병렬적으로 규정되어 있기도 하다.

이에 대해 ①과 같이 한의학적 입장에서의 안전성, 유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받는 허가트랙은 존재하지 않고 모든 의약품의 심사기준, 즉 심사척도는 동일하다고 주장했다. 이를 증명하기 위해 의약품과 한약제제 허가관련한 식약처 고시와 증빙 자료들을 분석하였으며 한의학적 안전성유효성과 소위 양의약품의 안전성유효성 검증 트랙이 다르지 않음을 강조했다. 

②과 같은 재판부 판단과 달리 약사법상 약사법 제2조 제4호 의약품의 정의에 한약 및 한약제제도 포함될 수 밖에 없고, 제6호 한약제제 또한 전문의약품과 일반의약품으로 구분된다며 이는 약사법 해석의 오류라고 지적했다. 한약제제 중 전문의약품이 버젓이 있는 상황에서 분류기준을 혼동한 것이다. 

③에 대해서는 의약품 조제에 관한 약사와 한약사의 면허범위를 의료행위와 한방의료행위의 기준으로 삼을 수는 없다고 설명했다. 

그 외에도 재판부가 한의대 교육 및 실습, 병원실습에서 리도카인 사용이 없기에 한의사가 전문성을 확보했다고 단정할 수 없다는 판단에 대해, 우석대학교 실습자료, 해외 교육 및 사용 현황 등을 이미 제출했으며, 

본 사건에서 리도카인 사용의 목적이 통증 감소 및 알러지 반응 감소이기에 리도카인 본래 사용 목적과 동일하여 한방의료행위를 위한 보조적 수단으로만 볼 수 없다는 판단에 대해 그렇다면 병원 내 소독약 사용 또한 병원내 감염예방이라는 본래 사용 목적에 따른 것이므로 한방의료행위를 위한 보조적 수단으로 사용할 수 없는 것인지 반문했다. 

“앞으로 어떻게 해야 하나”

마지막으로 한의계의 향후 대응방안과 전략을 논의하면서, 한의사의 리도카인 사용을 위해 사용운동과 입법적, 행정적, 사법적 시도가 필요함을 역설하고, 사법적 시도에서 대법원 판례 변경이 가장 현실적인 수단임을 강조하였다.

‘대법원에서 일반인 영구문신을 무면허의료행위에서 제외하려는 움직임, 간호사의 면허범위 확대를 위한 움직임, 치과의사의 보톡스 및 레이저 합법 판결, 한의사의 초음파, 뇌파계, 엑스레이 사용 인정 등 중간적, 혼합적, 중첩적 의료행위를 인정하려는 일관된 흐름이 있다’는 점을 들었고 

한의계도 이 흐름에 편승하기 위해 대법원에 사건을 다퉈봐야 한다는 것이다. 

“지금은 모든 한의계의 역량을 집결하여 당면한 상고심에서의 승소와 더불어 분쟁 사안 중 업권 확대에 필요한 사건에 대한 법적 판단을 구해야 하며, 업권 확대를 위해 애쓰는 모든 한의사들을 보호하고 사용을 더 확대해 나가야 한다.” 또한 “만약 이번 사건에서 대법원이 전합까지 가지않고 2심 내용에 근거해 소부에서 바로 판결을 내린다 하더라도 다른 사건으로 다시 판례변경을 시도해야 한다.”

대법원 상고가 전부는 아니다.

현재 2심 판결에 대해서도 부정적으로만 봐서는 안되며 현재 소위 양방의약품 사용으로 고소 고발되는 과정에서 오히려 한의사 사용에 대한 기준이 달라졌음을 강조했다. 응급의약품이나 천연물 신약 등은 오히려 한의사 사용권한으로 인정되는 사례가 늘어나고 있으며 1, 2심 과정에서 쟁점 역시 명확해지고 있다는 것이다. 

따라서 한의계는 대법원 상고를 통한 판례변경 시도와 더불어 다양한 활동을 전개해야 한다고 강조했다. 이를 위한 근거마련, 사용례 축적, 그 과정에서 한의사 업무권한 확대의 꾸준한 시도가 필요하다는 것이다. 

임상에서의 적극적 사용도 지속되어야 한다. 국소마취제의 활용은 한의사의 업무권한을 확대하는 것이고 이런 사용의 확대가 사법의 오래된 편견을 흔들 수 있다. 대학과 학회의 교육과 근거마련, 임상에서의 다양한 활용, 현재 사용자의 보호 등이 동시에 필요하다. 

"리도카인 판례변경 확보를 위한 범한의계 대책위원회”

마지막으로 이를 위한 범한의계 대책위원회의 필요성이 논의되었다. 법원에서의 다툼뿐아니라 현재 진행되는 모든 영역의 활동을 총괄 관리하고 임상, 정책, 입법, 사법 전 영역에서의 노력이 필요하다는 점이 이유이다. 이를 위한 범한의계 내 조직의 필요성과 활동방안에 대한 논의로 최변호사의 발제를 마무리했다.